民法典时代上市公司担保新规： 如何防范上市公司对外担保“先签合同后公告”的法律风险

引言：《民法典担保制度解释》在延续《九民会纪要》精神的基础上，对于上市公司对外担保的效力及债权人的注意义务问题作出全面的规定。实务中基于商业习惯，存在上市公司要求先签约再公告的交易，此类合同的风险在哪里？本文即对这一特定问题进行分析。

一

关于合同效力的分析

我们认为，若在担保合同签订时确实已经经过上市公司内部决议程序，并且在合同签订之后亦完成公告的要求，在后发布的公告构成担保合同发生效力的要件。

（一）《民法典担保制度解释》所规定的“先公告后订立合同”，指的是法律逻辑层面，对外担保经过内部决议程序是担保合同发生法律效力的条件，并非指的是事实层面两者之间一定要有时间上的先后关系

与《九民会纪要》规定的“区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”不同，《民法典担保制度解释》第七条规定区分债权人善意与否，“相对人善意的，担保合同对公司发生效力”“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力”。换言之，《民法典担保制度解释》规定债权人的善意认定是合同对上市公司发生效力的要件，即担保合同在签订时该合同已经成立，只是由于意思表示要件的缺乏而没有对上市公司发生效力。

（二）签订合同之后再进行内部决议并公告，应当视为上市公司作出担保意思表示的要件，在公司完成内部决议并公告时担保合同对担保人发生法律效力

根据《民法典》第143条的规定，真实的意思表示是法律行为有效的要件之一。实务中对《公司法》第16条关于公司对外担保应当经过公司决议的讨论，长期以来存在着此规定属于强制性规范还是管理性规范的争论，但随着《九民会纪要》的出台，该条被重新阐释成“权限规范”，即“立法规定公司决议前置程序的目的是确保该担保行为符合公司的意思”（周伦军：《审理公司担保案件的裁判方法》）。换言之，公司的决议是其对外提供担保的意思表示要件之一。

对于《民法典担保制度解释》第九条关于上市公司公告的特殊要求，可能存在不同的解释。一种解释为，将公告作为债权人应当负有注意义务的事实来对待，但这无法解释无公告则合同不生效的结论，并不可取。我们认为还是应当从意思表示的层面进行解释，即公告是司法解释就上市公司对外担保的意思表示发生效力，所拟制的一个法定要件，此时公告应当作为意思表示传达给债权人的方式对待，即公告作出之时视为公司担保的真实意思表示到达债权人。

二

风险防控的建议

我们建议：对于担保人而言，“先签合同后公告”的上市公司对外担保交易，应当在业务合同（主合同）中约定，以上市公司完成公告作为业务合同生效或作为主合同项下担保人履行义务的条件，以确保相关法律风险不会发生。

（一）担保权人可以通过约定主债务生效条件或主合同履行条件的方式防范风险

由于担保合同直到上市公司内部决议并公告之时，才对担保人发生法律效力。担保权人应当关注在担保合同订立到上市公司完成内部决议并公告期间，担保合同尚未发生法律效力的事实所带来的法律风险。建议担保权人采取以下措施：

1. 约定主合同的生效条件为上市公司完成内部决议并公告，即主合同为附生效条件的合同；

2. 或者约定主合同项下债权人履行放款义务的前提，是该上市公司完成内部决议并公告，此时主合同为附履行条件的合同。

上述两种方案中，第一种在法律风险防控上为更优的选择，因为主合同与担保合同生效条件相同，若公告未最终完成则主合同亦归于未生效的状态。同时，通过约定主合同生效条款，亦有可能给债务人施加更大的商业压力，以促使其完成内部决议、公告程序。

（二）对于《民法典担保制度解释》出台之前尚未公告的担保，我们建议以补充公告的方式补充其效力要件

我们在《民法典时代上市公司担保新规：债权人对上市公司担保公告审查义务的规定是否具有溯及力？》一文所指出的，根据《民法典时间效力解释》第四条的规定，法院裁判有可能依据《民法典担保制度解释》第九条的规定进行裁判说理，从而间接实现第九条第二款的溯及适用。

如果《民法典担保制度解释》第九条第二款被溯及适用，则在《民法典担保制度解释》出台之前的担保合同，如果还未进行公告，有可能被认为欠缺意思表示要件而存在效力瑕疵。因此，基于风险防范的考虑，我们建议应当以补充公告的形式，补充此类合同的效力要件。

（三）先签约再公告潜在的法律风险，本质上是商业风险的法律表现，担保权人还应关注相关业务的商业风险

所谓的商业风险的法律表现，指的是在合同签订到上市公司公告期间，该不确定性更多的是商业上的不确定性，法律上的不确定性只是结果，降低商业上的风险往往是法律风险防控的根本。例如，强化对债务人的尽职调查，充分了解债务人的商业信用历史及偿债能力，都是控制商业风险向法律风险传递的方式。

本文作者

余学文    主办律师

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